[시사매거진307호] 사실관계- A는 전대분양사업을 계획하여, 1의 투자를 받아 그 계약금을 마련하여 갑과 갑의 소유 점포들에 관하여 임대차계약을 체결한 후,

B주식회사를 설립하여 위 회사를 통하여 위 점포들을 전대분양하기 시작한 사실, A는 B회사를 통하여 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지의 기간 동안에 28회에 걸쳐서 피해자들과 각 전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 각 전대분양대금의 전부 또는 일부를 납부 받아 온 사실, 그런데 당시 이 사건 각 전대분양계약에 의하여 피해자들이 납부하는 분양대금이 이 사건 임대차계약에 의하여 A가 갑에게 지급하여야 할 금원의 주된 자금원이 되는 것이었는데, 이 사건 점포들의 전대분양 실적이 예상보다 저조하였던 데다가, 그 납부된 분양대금 중, 16억 원가량을 위 1에게 투자원금 상환 명목으로 우선 지급하고, 20억 원가량을 전대분양사업 경비 명목으로 지출하고, 상당 금액을 A가 급여나 가지급금 또는 개인적인 용도로 임의 사용하고, 상당 금액을 B회사의 감사이던 2가 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 사정으로 자금이 부족하게 되어, 결국 A는 이 사건 임대차계약에 기한 중도금 지급을 연체하게 된 사실, A는 갑에게 1차 중도금 지급기일보다 3개월 이후에야 비로소 1차 중도금을 완납하였고, 2차 중도금 역시 그 지급기일을 넘긴 채 일부 금원만을 지급하다가 결국 완납을 하지 못하였으며, 나머지 중도금 및 개발비의 지급도 모두 연체하게 된 사실, 이에 갑은 위와 같은 A의 금원지급 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해제한 사실, 결국 이 사건 각 전대분양계약을 체결한 피해자들은 실제로 이 사건 점포들을 전대분양 받을 수 없게 된 사실이 있습니다.
 

편취 범의의 판단기준

편취의 범의는 A가 자백하지 않는 이상 범행 전후의 A의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립됩니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등).

나아가 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 합니다.

* 다음호에서는 판단시점, 결과에 대해 이어집니다.